Tıp Ceza Hukukunda zorunluluk halini incelemeden önce genel olarak ceza hukuku içerisinde zorunluluk halinin ne olduğuna, mevzuatta nasıl yer bulduğuna değinmekte fayda vardır.
Zorunluluk hali, bir kişinin kendisinin neden olmadığı ve başka bir şekilde kurtulma olanağının olmadığı bir tehlikeden kendisini veya bir başkasını tehlikeyle orantılı olarak ve suç teşkil edecek bir fiille kurtarması olarak tanımlanabilir.
5237 sayılı Türk Ceza Kanunun ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler başlığı altında meşru savunma ve zorunluluk hali olarak m.25/2 hükmünde yer bulmuştur. Meşru savunmada bir saldırı, zorunluluk halinde ise bir tehlike mevcuttur.
5237 sayılı TCK m.25/2 hükmüne göre:
“(2) Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.”
Açıklamalar ışığında zorunluluk halinden bahsedilmesi için aşağıdaki şartların varlığı aranacaktır.
- Ağır ve muhakkak bir tehlikenin varlığı,
- Tehlikenin bir hakka yönelik olması,
- Tehlikeye bilerek neden olunmaması,
- Tehlikeye karşı koyma yükümlülüğünün olmaması,
- Tehlikeden başka türlü kurtulma olanağının olmaması,
- Tehlike ile fiil arasında oran bulunması.
Şeklindedir.
Tıp Hukukundaki düzenlemeler – kanunlarda öngörülen zorunluluk halleri
1219 sayılı kanunun m.70 hükmü “Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar.“ Şeklindedir.
Ancak tıbbi zorunluluğun diğer bir deyişle yaşam hakkının söz konusu olduğu durumlarda örneğin bilinci kapalı olan ve kolundaki hastalığın kol kesilmeden önlenmesinin mümkün olmadığı bir durumda kişinin rızası alınmadan kolunun kesilmesi halinde tıbbi zorunluluk nedeniyle hekimin sorumlu tutulması mümkün değildir. Bu hem 1219 sayılı kanun ve tıp bilimince hekimin hastanın sıhhatini korumasının gereği, hem Hasta Hakları Yönetmeliğinin m.24/7 hükmü, hem de TCK m.25/2’deki düzenleme hem de Anayasa’da bahsedilen tıbbi zorunluluk gereğidir.
2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanunun m.4/3 hükmü:
“Bir ameliyatın seyri sırasında tıbbi zaruret nedeniyle bir hastalığın tedavisi için kastrasyonu gerektiren hallerde, kişinin rızasına bakılmaksızın kastrasyon ameliyesi yapılabilir.” Denilmektedir. Kastrasyon işlemi kısırlaştırmayı ifade eder. Burada ifade edilen tıbbi zorunluluk nedeni ile buna bağlanan ve hukuka uygun hale getirilen kısırlaştırma işlemi kanımca ağır bir yaptırımdır. Çünkü hekimin yapacağı tedaviye özen gösterme yükümlülüğü (Hasta Hakları Yönetmeliği m.14) hastanın bilgi alma hakkı (HHY m.15) ve ilgili bir mevzuatlar bir bütün olarak değerlendirildiğinde her hal ve şartta özen yükümlülüğünü yerine getirmesi elzem olan hekim, yapacağı ameliyat esnasında ameliyatın türüne göre kısırlaştırma komplikasyonun gelişebileceği ihtimalini öngörmeli ve hastayı bu hususta bilgilendirmelidir.
Hekim, onu koruyacak yaşam biçimini, diyetini belirlemek için hastalığını ve hastalık eğilimini açıklamak; ilaç verirken dozu, bünyenin kaldıramayacağı yönlerini ve yan etkilerini anlatmak durumundadır. Ameliyat halinde hasta, ameliyat sonrası ne tür komplikasyonların olabileceği ve bunları nasıl tanıyabileceği konusunda da bilgilendirmelidir.
Örneğin sosyal güvencesi ya da ekonomik imkânı olmayan ancak hastalığı nedeniyle tedavi olması gereken bir kişi, başkasının kimliğiyle hastaneye kayıt yaptırmak suretiyle tedavi olması ve hastaneyi zarara sokması halinde dolandırıcılık suçu oluşacak ancak zorunluluk hali nedeniyle kişiye ceza verilemeyecektir.
Kişisel Veriler
Kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme suçunda hekimin sorumluluğu hususunda zorunluluk hali ise hasta/hekim arasındaki gizlilik ve hekimin sır saklama yükümlülüğü karşısında daha üstün bir hak ve bu hakkın korunması ve tehlikenin önlenmesi amacıyla hastanın kişisel sağlık verilerinin rızası olmaksızın verilmesi halinde hekim sorumlu olmayacaktır. Tehlikenin önlenmesi amacı kamu sağlığı olabileceği gibi hastanın yakınlarının sağlığı da olabilir. Örneğin akıl hastası ve kendisine ya da başkasına zarar verecek olan kişinin tedavi olması ve başkasına zarar vermesini önlemesi için hekim tarafından ihbarda bulunulması halinde hekim sorumlu tutulmayacaktır. Ya da bulaşıcı bir hastalık nedeniyle hekimin hastalığı hastanın eşine söylemesi halinde de aynısı geçerli olacaktır.
Konuyla ilgili mevzuata bakıldığında 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanununun m.57 hükmü icrayı sanat eden tüm tabiplerin kanunda sayılan bulaşıcı hastalıklara sahip hastaları ya da bu hastalık şüphesini taşıyan kişileri ilgili yerlere haber vermesini zorunlu tutmuştur. Burada anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kamu sağlığını hastaların kişisel verilerinden üstün tutmuş ve açıkça hekimlere bu hastalığa sahip kişileri ihbar etmekle zorunlu kılmıştır.
Diğer suçlar
Yukarıdakiler dışında aşağıda belirtilen suçlarda da Tıp Ceza Hukukunda zorunluluk halleri düzenlenmiştir. Ancak aşağıdaki suçlar söz konusu olduğu zaman her somut olaya göre farklı inceleme yapılmalıdır.
Organ veya Doku Ticareti (TCK m.91,92)
Organ veya Doku Ticaretinde zorunluluk hali ayrı bir madde olarak m.92’de düzenlenmiştir. Buna göre;
“Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” Şeklindedir.
Burada organ ve doku ticareti suçunda zorunluluk haline kısaca değinilecektir. Zorunluluk halini düzenleyen 92.maddeye göre kişinin içinde bulunduğu sosyal ve ekonomik zorluklar göz önünde bulundurulduğunda sanığa verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi ceza vermekten de vazgeçilebilir.
Organ ve dokularını satmak zorunda kalan kişiler açısından TCM m.25/2 hükmü de uygulanabilir olmasına rağmen, ayrıca TCK m.92’de özel bir hükmün sevk edilmesinin nedeni, kanun koyucunun bu durumda TCK m.25/2’de düzenlenmiş bulunan zorunluluk halinin ağır koşullarından ayrılmak istemesidir.7 Nitekim m.92’deki düzenleme yukarıda açıklanan m.25/2’de zorunluluk hali şartlarına göre çok daha hafif kalmaktadır.
Hüküm zorunluluk halini tek taraflı, yalnızca organ veya dokuyu satan açısından düzenlemektedir. Kanımca organ veya dokuyu alan kişi açısından da zorunluluk hali düzenlenebilirdi. Örneğin karaciğer ihtiyacı olan ve nakli yapılmazsa yaşamı sona erecek bir kişi de zorunluluk hali kapsamında organ satın alabilir. Üstelik hükme göre satan kişinin zorunluluk hali ekonomik koşullar iken, örneğe göre alan kişinin daha üstün bir hak olan yaşam hakkı söz konusudur. Bu durumda zorunluluk haliyle organ satın alan kişi m.92 hükmünden kanunilik ilkesi gereği faydalanamazken ancak genel hüküm kapsamında olan zorunluluk halinden (m.25/2) faydalanması tartışılabilir.
Çocuk Düşürtme (TCK m.99/6)
Çocuk düşürtme suçu ile ilgili zorunluluk halini düzenleyen m.99/6 hükmü:
“Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması halinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.” Şeklindedir.
Bu zorunluluk halinin arkasında yatan neden olarak, böyle bir erkeğin sebep olduğu gebelikte, kadının bu erkeğin çocuğunu taşımasının ve büyütmesinin kadına bir işkence olabileceği; ayrıca böyle bir durumla karşılaşmış olan kadının sağlığı bozulup, ruhsal bunalıma girebileceği; böyle bir çocuğu doğurduğu taktirde, çocuğun anneye daima cinsel saldırı olayını hatırlatacağı dile getirilmektedir. Keza annenin böyle bir çocuğu aldırmasına olanak tanınmamasının onun bunalımlara belki de intihara neden olabileceği de belirtilmektedir.
Kanunda her ne kadar rızadan bahsedilmemiş olsa da TCK m.26/2 gereği suç mağduru olan gebe kadının istemesi halinde çocuğu doğurabilecektir. Yalnızca m.99/6 gerekçesiyle rızaya aykırı olarak çocuğun aldırılması mümkün değildir.
Burada aslında hamile kadın açısından zorunluluk hali vardır ve kadının içinde bulunduğu zorunluluk halinden, açıkladığı rızaya dayalı olarak hekim de yararlanmaktadır. Böylece kanun koyucu özel bir zorunluluk halini öngörmüş bulunmaktadır.
Kamu hizmeti gören hastaneler ve bu hastanelerde ya da doğrudan hekimler tarafından gerçekleştirilen hatalı veya eksik tedaviler, doktor hatası, zorunluluk halleri, malpraktis gibi konular Tıp Hukuku ya da Tıp Ceza Hukuku kavramlarıdır. Uygulamada bu alanda bilgi sahibi hukukçuların sayısı az olup, bu alanda son zamanlarda ayrıklaşmış ve akademikleşmiştir.